Indirekte Regulierung: Sorgen die neuen Schweizer ICO-Regeln wirklich für mehr Klarheit?

Die von der Schweizer Eidgenössischen Finanzaufsicht (FINMA) am 16. Februar vorgelegten Richtlinien zur rechtlichen Bewertung von Initial Coin Offerings (ICO) sollen im gerade in der Schweiz boomenden Blockchain-Sektor künftig für mehr Rechtssicherheit und Transparenz sorgen.

Wie die FINMA in ihrer neuen Wegleitung für ICOs schreibt, sah sich die Finanzmarktaufsicht vor dem Hintergrund eines markanten Anstiegs von in der Schweiz durchgeführten und geplanten ICOs mit zahlreichen Unterstellungsanfragen konfrontiert. Darin treten Marktteilnehmer mit Fragen zur Anwendbarkeit von Finanzmarktrecht und zum Bestehen von Bewilligungspflichten an die FINMA heran, der als Kontrollinstanz mittels einer Auslegung des geltenden Finanzmarktrechts eine besondere Rolle zukommt.

Die FINMA hatte bereits im April 2017 darauf hingewiesen, dass mangels spezifischer Rechtsvorschriften zu ICOs auch in der Schweiz das bisher geltende Recht zum allgemeinen Gläubiger-, Einleger- und Anlegerschutz Anwendung findet. Die FINMA muss somit bei ihren Entscheidungen die aktuelle Rechtslage entsprechend interpretieren. Detaillierte und publizierte Kriterien für ICOs hatte die Finanzmarktaufsicht allerdings bislang nicht, was ein vermehrtes Aufkommen von Einzelfallprüfungen zur Folge hatte.

Das FINMA-Klassifizierungsschema für ICOs

Mit der jetzt veröffentlichten Wegleitung führt die FINMA ein Klassifizierungsschema für ICOs ein, das festlegt, welche Rechtsnormen im Einzelfall Anwendung finden. Die FINMA unterscheidet dabei künftig zwischen drei Token-Kategorien: Zahlungs-Token bzw. Kryptowährungen, Nutzungs-Token und Anlage-Token. Auch wenn weiterhin eine Einzelfallprüfung bei ICOs erforderlich ist, werden dadurch Bewertungsprinzipien eingeführt, welche in einer Vielzahl von Fällen den Ausschlag geben dürften. Die FINMA schreibt dazu:

"Bei ihrer aufsichtsrechtlichen Beurteilung von ICOs folgt die FINMA einem Ansatz, der auf die wirtschaftliche Funktion und den Zweck der Token fokussiert, also der Blockchain-basierten Einheiten, die vom ICO-Organisator ausgegeben werden. Zentral dabei sind die Klassifizierung der Token und die Frage, ob diese Token bereits von Beginn des ICOs an handel- oder übertragbar sind. Es besteht derzeit weder in der Schweiz noch international eine allgemein anerkannte Klassifizierung von Token. Die FINMA unterscheidet funktional drei Arten, wobei auch Mischformen auftreten können:

• Zahlungs-Token sind mit reinen "Kryptowährungen" gleichzusetzen, ohne mit weiteren Funktionalitäten oder Projekten verknüpft zu sein. Token können in gewissen Fällen erst mit der Zeit die notwendige Funktionalität und Akzeptanz als Zahlungsmittel entwickeln.
• Nutzungs-Token sind Token, die Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung vermitteln sollen.
• Anlage-Token repräsentieren Vermögenswerte wie Anteile an Realwerten, Unternehmen, Erträgen oder Anspruch auf Dividenden oder Zinszahlungen. Der Token ist damit hinsichtlich seiner wirtschaftlichen Funktion wie eine Aktie, Obligation oder ein derivatives Finanzinstrument zu werten."

Wie die FINMA erläutert, haben in der Schweiz ICOs vor allem Berührungspunkte mit den Gesetzen zu Geldwäschebekämpfung und zum Effektenhandel und eher weniger mit dem Bankengesetz oder dem Kollektivanlagengesetz. Ob Token von der FINMA als Effekten oder nicht bewertet werden, hat sowohl für die ICO-Betreiber als auch für die Marktteilnehmer eine große Relevanz. Die Einstufung als Zahlungs-Token oder Nutzungs-Token spielt hierbei eine große Rolle. Nach folgenden Kriterien will die FINMA künftig zwischen verschiedenen ICOs generell unterscheiden, auch wenn Mischformen ebenfalls denkbar sind:

• "Zahlungs-ICOs: Die FINMA sieht für ICOs, deren Token die wirtschaftliche Funktion als Zahlungsmittel haben und bereits übertragbar sind, eine Unterstellung unter die Geldwäschereibestimmungen als gegeben an. Die FINMA wird solche Token aber nicht als Effekten behandeln.
• Nutzungs-ICOs: Nutzungs-Token qualifizieren nicht als Effekten, wenn der Token ausschliesslich einen Anspruch auf Zugang zu einer digitalen Nutzung oder Dienstleistung vermittelt und der Nutzung-Token im Zeitpunkt der Ausgabe in diesem Sinne einsetzbar ist. In allen Fällen, in der nur oder auch die wirtschaftliche Funktion als Anlage besteht, behandelt die FINMA diese als Effekte (wie Anlage-Token).
• Anlage-ICOs: Anlage-Token betrachtet die FINMA als Effekten mit entsprechenden finanzmarktrechtlichen Konsequenzen im Hinblick auf den Handel damit. Diese Betrachtungsweise schliesst für ICOs in der Regel auch entsprechende obligationenrechtliche Pflichten mit ein (z.B. Prospektpflichten)."

Bewertungen aus der Krypto-Community

Die neuen Finma-Kriterien werden in der Crypto-Community unterschiedlich aufgenommen. Der Krypto-Experte Dr. Fabian Schär vom Center for Innovative Finance an der Uni Basel begrüßt die FINMA-Regeln zwar generell, hätte sich aber noch mehr Klarheit gewünscht.

Grundsätzlich finde ich es begrüßenswert, dass sich die FINMA dem Thema annimmt. Die Regelung geht meiner Meinung nach in die richtige Richtung, ist aber noch zu wenig konkret. Die Unsicherheit bleibt zumindest stellenweise , so Schär gegenüber Cointelegraph auf Deutsch.

Wie der Blockchain-Experte aber ebenfalls einräumt, fehlen im Krypto-Bereich weiterhin wichtige Erfahrungen. Eine absolut klare Klassifizierung sei angesichts der Vielzahl von Projekten sehr schwierig zu erreichen, sagt Schär. In der Anfangsphase sei es deshalb besser, eine gewisse Flexibilität zu belassen, mit einem hochkomplexen Regelwerk Überregulierung und Administrationsaufwände zu verursachen.

Der Schweizer Rechtsexperte Thomas Lindner sieht hingegen das Bewertungsschema kritisch, mit dem zwischen Zahlungs-Token und Nutzungs-Token unterschieden werden soll. Gegenüber der Handelszeitung sagte Lindner, der Text spreche Nutzungs-Token tendenziell auch eine potentielle Zahlungsfunktion zu , was zu kurz greife, und dem Zweck von dezentralen Blockchain-Projekten nicht gerecht werde.

Das Problem der unklaren Trennung zwischen Zahlungs- und Nutzungstoken sieht auch Daniel Diemers, Krypto-Finanz-Experte und Partner bei der Strategieberatung von PwC.

"Die Unterscheidung von Tokens in Kategorien macht viel Sinn und dieser Ansatz wird auch von anderen Regulatoren auf der ganzen Welt so verfolgt. Es muss jedoch angemerkt werden, dass viele ICO's faktisch hybride Tokens erschaffen, sogar wenn dies nicht in der Absicht der Gründer ist. Ein Utility Token wird, sobald es auf Sekundärmärkten gehandelt wird, dann de facto auch zu einem Payment Token", so Dr. Diemers gegenüber Cointelegraph.

Tatsächlich grenzt die FINMA sowohl Zahlungs-Token, als auch Nutzungs-Token von den als Effekten eingestuften Anlage-Token ab. Eine präzise Unterscheidungsmöglichkeit zwischen Zahlungs- und Nutzungs-Token bietet die FINMA aber bislang nicht an. Die Übertragbarkeit von Token und eine potentielle wirtschaftliche Funktion als Zahlungsmittel sind laut FINMA die Kriterien für eine Einstufung als Zahlungs-Token, was eine Unterstellung unter die Geldwäschereibestimmungen und damit ausführliche Berichtspflichten zur Folge hat. Eine detaillierte Definition, wann die Funktion als Zahlungsmittel gesehen wird, bleibt die FINMA hingegen schuldig.

Ob die FINMA künftig verstärkt eigentliche Nutzungs-Token auch als Kryptowährungen bewertet und damit einer verstärkten Regulierung unterstellt, lässt sich aufgrund der Wegleitung allerdings zum heutigen Zeitpunkt nicht sagen. Die FINMA wollte mit ihrem Beschluss aber sicherlich nicht dem Gesetzgeber vorgreifen. So weist die Behörde etwa an anderer Stelle bezüglich einer möglichen Einstufung von Zahlungs-Token als Effekten darauf hin, dass sie ihre Praxis dementsprechend anpassen würde. Das Gleiche dürfte für die Bewertung von sogenannten Nutzungs-Token gelten. 

Mit einer klareren Abgrenzung der dre der FINMA aktuell benutzten Token-Kategorien blieben allerdings weiterhin Abgrenzungsprobleme bestehen. r. Thomas Puschmann, der Leiter des Swiss FinTech Innovation Labs weist auf weitere aArten von Token-Typen hin, die zusätzliche rechtliche Fragestellungen aufwerfen können.

"Der Klassifizierungsansatz der FINMA basiert auf drei unterschiedlichen Typen an Token, die sich am Zweck eines Tokens orientieren (Nutzung, Bezahlung, Anlage). Hiermit sind vor allem die Themen Geldwäscherei und Handel von Anlagen adressiert, die jedoch erst den Beginn einer weiteren Diskussion markieren. Denn neben dieser Typisierung bestehen noch weitergehende Klassifikationsansätze, die beispielsweise den Lebenszyklus eines Tokens (z.B. Schaffung, Verkauf / Vermittlung, Distribution) oder die technische Architekturschicht (z.B. Protokoll, Applikation) als Grundlage haben. Diese weiteren Typen führen zu weitergehenden rechtlichen und regulatorischen Fragestellungen, die aktuell noch nicht Gegenstand der Diskussion sind und die weitere Regelungen erfordern."

Angesichts dieser offenen Fragen ist die FINMA-Wegleitung aktuell mehr als ein weiterer Zwischenstand zu verstehen. Der Gesetzgeber wird auf lange Sicht nicht darum herumkommen, konkrete Regeln zum Blockchain-Sektor zu beschließen.